Administração

O que Homem-Aranha nos ensina sobre contratos administrativos

O que Homem-Aranha nos ensina sobre contratos administrativos

Quando o Estado cria seus próprios vilões

Na primeira cena do filme “Homem-Aranha: De Volta ao Lar”1, uma empresa é responsável por restaurar a cidade de Nova York após incidentes decorrentes de invasões alienígenas relatadas no filme “Os Vingadores”. Nos primeiros minutos do enredo, a empresa é surpreendida com a intervenção do governo federal, que decide rescindir o seu contrato com a prefeitura com base em razões de interesse público (no caso, a assunção pelo próprio Estado da execução daquela atividade), sem qualquer indenização ao particular. Inconformado com a situação, o gerente da empresa (Adrian Toomes, interpretado por Michael Keaton) se apropria de parte dos itens alienígenas para, mais tarde, se tornar o vilão conhecido como Abutre, que passa a traficar armas com a tecnologia roubada em benefício próprio.

Imagem Homem aranha

A cena em questão ilustra, em certa medida, uma realidade recorrente no Brasil. De fato, ainda é majoritária na doutrina do direito administrativo nacional a ideia de que, nos contratos administrativos, a Administração Pública age com seu poder de império, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade 2. Uma relação essencialmente desigual, fundada na ideia de supremacia do interesse público sobre o particular 3, na qual a Administração dispõe de poderes extraordinários denominados de cláusulas exorbitantes 4. Grandes poderes que, por certo, trazem grandes responsabilidades 5.

Vilão Abutre

Vilão Abutre, do Homem-Aranha. Divulgação

Ao lado disso, é impossível ignorar que todo contrato tem uma perspectiva econômica. Isto é: todo particular, ao contratar com a Administração Pública, busca uma justa remuneração pelos encargos que assume. No entanto, tal como destacado pelos professores Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras Freitas em artigo publicado no JOTA, as exorbitâncias contratuais previstas em favor do Estado são, muitas vezes, ineficientes, baseadas na “crença de que os ensinamentos doutrinários deveriam orientar a disciplina de institutos jurídicos, independentemente de comprovações empíricas”.

De fato, os contratos administrativos envolvem graves problemas de custos de transação. Para além da possibilidade do exercício de competências unilaterais pela Administração, há outros fatores como a dificuldade para negociar, a elevada burocracia, pouco diálogo entre as partes e a falta de flexibilidade para adoção de soluções eficientes e inovadoras. Exemplo notório é o dever de suportar 90 dias de inadimplemento do Estado sem poder invocar a cláusula da exceção do contrato não cumprido, conforme disposto no art. 78, XV da Lei nº 8.666/1993. Na dúvida se a Administração pagará em dia, o particular precifica essa incerteza quando participa de uma licitação e propõe sua oferta com base nisso.

Diante desse contexto, é de se esperar que a Administração Pública pague mais caro em suas contratações, tendo em vista o risco que o parceiro privado assume. No entanto, como destacado por André Rosilho, uma interpretação pouco pragmática do Tribunal de Contas da União sobre o que vem a ser um “preço justo” resulta em uma crença geral de que as contrações estatais devem observar sempre os preços de mercado, sob pena de serem consideradas ilegais.

Considerando todos esses problemas, quem se disporia a contratar com o Poder Público? É dizer: sabendo todas as possíveis contingências inerentes a uma contratação estatal – sem poder cobrar nada mais sobre isso – qual empresa se sujeitaria a celebrar um contrato com a Administração? Eles mesmos: os abutres, que se apresentam em suas mais diversas facetas.

Há o abutre que, como o vilão do filme, utiliza-se de comportamentos oportunistas para obter vantagens impróprias no decorrer da relação contratual. Trata-se de um problema que a literatura econômica chama de risco moral (moral hazard), que envolve condutas como a má execução do contrato, a busca por aditivos mais benéficos ou até mesmo o uso da corrupção em busca de ganhos indevidos. Quanto menores forem as chances de lucro legítimo em um contrato, cada vez mais abutres contratarão com a Administração Pública, havendo aí também um problema de seleção adversa.

Há ainda outra espécie de abutre: aqueles que, por força de uma “boa relação” com os agentes públicos, sabem que encontrarão no Estado um amigo 6 (situação não tão rara em nossa cultura patrimonialista). Em um contexto de contratos administrativos em que o Poder Público dispõe de armas excepcionais (as malfadadas “cláusulas exorbitantes”), podendo utilizá-las ao seu bel prazer, a cooperação passa a ser um ativo muito valioso. E enquanto a cooperação não for um comportamento padrão da Administração, os riscos quanto à execução de um contrato seguirão afastando boas empresas das contratações públicas.

Ocorre que, a despeito desses problemas, todas as discussões de alterações legislativas para o regime de contratações administrativas até então tiveram como centro de gravidade as licitações, deixando os contratos públicos em segundo plano. No entanto, a má-gestão de um contrato (seja na sua formação, execução ou interpretação) pode ser tão ou mais perniciosa do que a própria corrupção – encarada muitas vezes como um diagnóstico monotemático para as mazelas da Administração Pública.

É prioritário, portanto, colocar o tema do regime exorbitante dos contratos administrativos em debate. Como o filme “Homem Aranha” nos ensinou, ignorar o assunto pode levar o Estado a criar seus próprios vilões.

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1 Agradeço aos amigos Francisco Defanti, Liz Guidini e Luiz Filippe Cunha pelas contribuições valorosas ao artigo. Pedro Lasneaux foi especialmente importante na checagem dos dados relacionados ao universo Marvel. Ao leitor que ainda não viu o filme: o presente artigo pode conter spoilers.

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 251.

3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 622/630.

4 Saliente-se, no entanto, que as realidades brasileira e americana são muito distintas, tão embora as cláusulas que entendemos como “exorbitantes” estejam presentes do direito americano sob um regime de excepcionalidade. Sobre o assunto, recomendamos a leitura de GIACOMUZZI, José Guilherme. Estado e contrato. São Paulo: Malheiros, 2011.

5 Agradeço ao amigo Francisco Defanti por lembrar a importância de incluir a célebre frase no texto, também vinda dos quadrinhos do Homem Aranha em conversa travada entre os personagens Peter Parker e Tio Ben.

6 É o que ocorre, aliás, no filme. Logo após a rescisão do contrato, a execução das atividades antes contratadas para a empresa do personagem Adrian Toomes são assumidas por uma joint venture entre o governo federal e a Stark Industries, pertencente ao personagem Tony Stark (o Homem de Ferro), que mantém boa relação com o governo americano.

Fonte: Jota por RENATO TOLEDO CABRAL JUNIOR – mestrando em Direito Público na Universidade do Estado do Rio de Janeiro

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